사실상의 통로

사실상의 통로

사람이 통행할 수 있는 길이 모두 「건축법」 상 도로는 아니며 인접대지의 땅일 수도 있다. 이렇게 도로는 아니지만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하였고 그 통로가 없으면 대지에 접근할 수 없는 경우가 있다. 「건축법」에서는 이를 ‘사실상의 통로’라고 하여 통로 소유자들(이해관계인)의 동의를 받지 아니하고 도로로 지정하여 건축물을 건축할 수 있도록 허가를 해준다 (「건축법」 제45조 제1항).

 

사례를 하나 소개하자면 모씨는 별장을 지으려고 한강이 보이는 곳에 땅 A를 샀다. 얼마 후 그 땅에 다시 가보니 옆집 대지B의 소유자가 도로를 막았다는 것을 알았다. 정황을 판단해 보니 주민들이 오랫동안 도로라고 알고 있었던 길은 B소유자의 대지였다. 이 경우 도로가 B 소유자의 대지라고 하더라도 「민법」에서는 토지에 출입할 유일한 통로를 막을 수 없도록 규정하고 있어 B가 함부로 통로를 막을 수는 없다. 또한 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로인 경우는 그 도로에 대한 이해관계인의 동의 없이도 허가권자가 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.

「민법」 제219조(주위토지통행권)

① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.

② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

「민법」 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권)

① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.

② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.

 

그러나 좀 더 자세히 검토해 보니 실상 B소유자가 막은 사실상의 도로 외에 멀리 돌아서 A대지로 접근할 수 있는 통로가 있었다. 이 경우 B대지의 소유자는 자신의 대지를 막을 수 있는 권리를 행사 할 수 있으므로 도로로 지정할 수가 없는 것이다. 주목해야 하는 것은 눈으로 보이는 것이 전부가 아니라는 이야기다. 관례적으로 통행하고 있다고 하여도 도로가 아닐 수 있다는 점이다. 또한 도로가 아니어도 오랫동안 관습적으로 사용한 통로가 토지에 접근할 수 있는 유일한 방법이라면 이는 사실상의 도로로 인정된다. 다만, 이 경우 토지 소유자는 응당 도

로 이용자에게 보상을 청구할 수는 있다.

조례, 대법원 판례 및 국토부 유권해석상 ‘통로’를 도로로 인정하는 경우의 예

1. 통로 사용기간: 주민들이 20년 이상 사실상 통로로 이용하는 경우를 관습상 도로.

단, 도로의 이용현황이나 토지의 여건 및 도로의 여건에 따라 대법원 판례나 국토부 유권해석 참조.

시효취득: 무권리자가 일정 기간 점유하면 재산을 취득하게 되는 「민법」상의 제도로 이에 근거하여 통로 사용

기간이 20년 이상일 경우 통로를 도로로 하여 건축물을 건축할 수 있도록 하는 기준을 조례로 규정하기도 한다.

 

2. 실 거주민 수: 실 거주민이 사는 5명이상 작은 마을에서 일상적으로 사용하는 도로

실거주민 수를 규정한 자치조례도 있고 실거주민 수를 규정한 경우 5명 정도로 규정하고 있으나, 판례(대법원 1994.11.4. 선고 94도2112 판결)에 의하면 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 사실상의 통로는 그 부지의 소유관계나 통행권리 또는 통행인의 많고 적음을 가리지 아니한다라는 취쥐를 살펴보면 실거주민수는 큰 의미를 가지지 않는다고 볼 수 있다.

 

3. 토지 소유자가 이의제기 없을 것: 도로로 사용하고 있는 토지 소유자가 해당관청에 도로사용에 대한 이의를 제기하지 않아야 한다. 소유권자가 새롭게 통행을 방해하거나 적극적인 보상요구가 있을 경 우 민법상 보상규정과 주위통행요구권에 따라 적절한 합의보상으로 사용을 제한할 수밖에 없다.

 

4. 종전의 허가여부: 종전에 당해 현황도로를 이용하여 건축허가를 받은 사실이 있으면 그 도로를 이용하여 허가를 받을 수 있고, 법에서 정한 신설도로의 폭을 충족하지 못하더라도 현황도로를 이용하여 건축이 가능하다.

「민법」 상의 통로: 보상관계

사실상의 도로 혹은 현황도로는 건축물의 건축 후에는 「건축법」상 도로로 지정되지만 건축절차 상 허가 단계에서는 「민법」상의 통로로서 「민법」에서는 통로개설과 보상에 관하여 규정을 따른다.(일반법과 특볍법의 관계 참조)

<민법 제219조(주위토지통행권)>: 통로개설과 보상

① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.

② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

<민법 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권)>

① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.

② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다

「민법」 상의 통로: 주위통행권의 인정범위(75cm초과 2m 미만)

사실상의 도로(현황도로)는 보상을 통해 주위통행권이 보장된다. 그렁다면 주위통행권이라는 것이 어느 정도의 정량적 치수를 의미하는 것일까? 예컨대 건축물의 건축이 가능한 접도요건으로서 2m를 포함하는 것일까 하는 점이다. 판례<대법원 1991.6.11. 선고 90 다 12007 판결>에 의하면 통로 폭 0.75m는 일상생활을 위한 통로로 부족하지만, 건축허가를 위한 2m까지는 인정할 수 없다고 판시하고 있다.