「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). 이러한 목적 달성을 위하여 「건축법」은 건축물의 안전에 관한 최소한의 건축기준을 정하고 있다. 건축안전은 건축으로 인한 위험에서 사람을 보호하기 위한 목적을 가지고 있으며, 이러한 위험을 규제하며 관리하고 있다. 「건축법」 관점에서 ‘건축’이란 대지에 위험한 물체인 ‘건축물’을 만들어내는 위험한 행위인데, 이 건축 행위에는 신축(new construction), 증축(extension), 개축(renovation), 재축(reconstruction), 이전(relocation) 5가지가 있다.
건축물의 건축은 헌법에 보장된 재산권으로서, 토지소유권을 통한 건축자유권을 행사하는 것이다. 그러나 재산권 행사는 공공복리에 부합하여야 하므로, 「건축법」에서 건축자유의 내용과 한계를 규정하고 있다. 「건축법」에서 건축물의 건축은 공공복리를 저해할 수 있는 위험이 있다고 판단하며, 위험한 물체인 건축물을 만들어내는 위험한 행위는 건축허가를 받도록 하고 있다. 건축허가란 개념적으로 일반적 금지에 대한 상대적인 허락을 의미한다. 다시 말해 「건축법」에서 건축물의 건축을 일반적으로 금지시켜 놓고, 「건축법」 상의 허가요건(구조, 설비, 피난방화 등의 안전을 담보할 수 있는 건축요건)에 맞추어 설계를 하면 최소한의 안전이 보장되었다고 판단하고 건축금지를 해제시켜주는 것으로서 건축을 할 수 있게 되는 것이다.
「건축법」에서 위험한 물체로서 ‘건축물’은 개념적으로 정의하고 있는데 반해, 위험한 행위로서 ‘건축’은 개념적으로는 정의하지 않고 있다. 다만, 신축, 증축, 개축, 재축(再築), 이전이라는 5가지 행위를 나열하는 방식으로 규정하고 있다.
한편, 판례에서는 지하구조물이 완성되는 시점 즉, 토지의 정착부터 건축으로 인정하고 있다. 이는 「건축법」에서 토지에의 정착성에 주목하고 있는 ‘건축물’의 개념으로부터 유추해석하고 있는 것인데, 이러한 관점으로 보자면 ‘건축물’과 ‘건축(행위)’를 동일한 개념으로 보고 있다는 것이다. 그러나 「건축법」에서건축 의지를 가지고 땅에 첫 삽을 뜨는 시점에 ‘착공신고’를 하도록 규정(「건축법」 제21조)하고 있는 것으로 볼 때, 최소한 착공 시점부터는 건축 행위로 보고자 한 것으로 판단된다.
•건축물: 지하구조물이 완성되어 정착이 완료된 시점
•건축행위: 착공시점
이 때문에 구조물이 토지에 정착하기 이전 시점부터 건축 행위로 보아야 한다는 관점도 있다. 이러한 모호성은 「건축법」에서 행위로서의 건축에 관한 개념적 정의가 없기 때문인 것으로 이에 따른 잠재적인 문제를 야기할 가능성을 가지고 있다.
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